浅议预购商品房预告抵押登记及开发商阶段性保证
发布时间：2020-01-15 11:33 访问次数：
在预购商品房抵押贷款纠纷案件中，银行与购房人、开发商签订购房贷款担保合同，由银行向购房人发放贷款用于购房，购房人以其所购房屋为贷款提供抵押担保，开发商为贷款提供阶段性保证担保。该交易方式解决了购房人短期支付能力的不足，实现了开发商快速回笼资金的目的，也为银行带来丰厚的利息收益，形成多方共赢的局面。在期房买卖中，由于签订合同时房屋尚未建成，无法办理抵押权设立登记，所以银行与购房人往往先办理预购商品房抵押权预告登记。但是在房屋建成后，由于购房人不履行配合义务，致使银行无法办理抵押权设立登记的情形时有发生。在此情形下，银行仅凭预购商品房抵押权预告登记能否对房屋行使抵押权？能否对房屋处置所得的价款享有优先受偿权？该问题在审判实践中十分普遍，但各地法院的裁判却并不统一。两种对立的观点理由分别如下:
（一）银行有权行使抵押权
在支持银行行使抵押权的判决中，主要有以下几种：第一，因银行与购房人之间存在抵押合同关系，故银行可以按照合同约定行使抵押权。第二，因房屋已办理抵押权预告登记，故抵押权已依法设立（有的表述为抵押行为合法有效，或者抵押已经生效，或者银行已成为抵押权人等），银行有权行使抵押权。第三，根据法律规定，虽然抵押权预告登记并不等同于抵押权设立登记，其仅具有权利保全的效力，但是，现实中有些银行无法将预告登记转为本登记的原因，是由于开发商延期交房或者购房人不配合办理本登记甚至下落不明所致，银行对此并无过错。若在此情形下一概否定银行的优先受偿权，有违公平原则，甚至造成购房人恶意规避办理本登记的道德风险。同时，若以实现抵押权的条件尚未成就为由驳回银行的诉讼请求，待条件成就后再行主张，势必造成诉累和司法资源的浪费。因此，可以赋予银行对房屋处置所得的价款享有优先受偿权。
除上述三种主要的理由外，审判实践中还存在以下理由：因诉讼时房屋尚无法办理正式的抵押登记，故银行可依据预告登记对房屋行使抵押权；因购房人办理预告登记意味着其有提供抵押的意思表示，应视为银行享有抵押权；因房屋已经进行了预查封登记，故银行享有抵押权等。
(二）银行无权行使抵押权
主要认为预购商品房抵押权预告登记不同于抵押权设立登记，其所登记的不是现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，在未办理抵押权设立登记前，银行尚不享有抵押权，故其无权主张对房屋处置所得的价款享有优先受偿权。
我国《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”随后，《房屋登记办法》第三章第四节专门就预告登记作了规定，该办法第六十七条规定了以预购商品房设定抵押的，当事人可以申请预告登记；第六十八条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”这是我国关于预购商品房抵押权预告登记的法律规范。笔者的观点更倾向于第二种观点即银行无权行使抵押权。因为房屋抵押权登记以已经现实存在的不动产物权作为登记对象，它是将房屋不动产物权的设立、变更、转让和消灭记载于不动产登记簿，使当事人所期待的不动产物权变动直接发生效力，该效力系确定的。而预告登记所登记的是将来发生不动产物权变动的请求权，它是为了请求义务人办理抵押登记的请求权，从这个意义上说，预吿登记是准备阶段。
开发商阶段性保证的保证期间自购房人贷款合同生效开始，至房屋竣工办理产权登记和他项权证时止，在房屋竣工办理产权登记及他项权证后，开发商的连带责任保证即终止，银行期房按揭权转为现房抵押权，开发商对于保证期间届满后，借款人的违约还贷行为不承担保证责任。也就是说，开发商阶段性保证合同系附解除条件的保证合同。在房屋竣工办理产权登记及他项权证后，应视为解除条件成就，开发商不应再承担保证责任。但在现实中，有相当数量的购房人，在开发商按期交房并通知其办理房屋产权登记手续的情况下，迟延办理或根本不办理房屋产权登记手续，并在收房后不按约还贷。在此情形下，开发商是否还须承担保证责任？司法实践中，有人认为开发商阶段性保证责任的保证期间在合同中已明确约定至银行取得他项权证之日止，在房屋未进行正式产权登记前，开发商仍应为借款人的借款承担连带责任保证，开发商的保证责任不能免除。笔者认为，此种观点对开发商有失公平。开发商阶段性保证担保设立的初衷在于降低因正式产权登记未完备导致的债权清偿风险，促使开发商及时完成项目开发建设，积极协助办理产权登记手续。
《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”开发商阶段性保证的特征在于其承担连带保证责任是附解除条件的，解除条件成就后开发商就不再承担保证责任，而普通的连带责任保证，只要主债务人在债务履行期届满存在不履行债务的事实，债权人即可要求保证人承担保证责任。因此，开发商的阶段性保证有别于普通的连带责任保证。
综上所述，笔者认为开发商阶段性保证责任解除条件的标准应为开发商是否完成了房产所有权的初始登记条件。若开发商将商品房如期竣工，进行了竣工验收备案登记，按期交房并按约通知购房人办理房屋产权登记手续，作为开发商已经履行全部合同义务，开发阶段已完成，若购房人不积极完成正式登记，为不正当地阻止条件成就，视为条件已成就，开发商不应再承担保证责任。
（一）银行有权行使抵押权
在支持银行行使抵押权的判决中，主要有以下几种：第一，因银行与购房人之间存在抵押合同关系，故银行可以按照合同约定行使抵押权。第二，因房屋已办理抵押权预告登记，故抵押权已依法设立（有的表述为抵押行为合法有效，或者抵押已经生效，或者银行已成为抵押权人等），银行有权行使抵押权。第三，根据法律规定，虽然抵押权预告登记并不等同于抵押权设立登记，其仅具有权利保全的效力，但是，现实中有些银行无法将预告登记转为本登记的原因，是由于开发商延期交房或者购房人不配合办理本登记甚至下落不明所致，银行对此并无过错。若在此情形下一概否定银行的优先受偿权，有违公平原则，甚至造成购房人恶意规避办理本登记的道德风险。同时，若以实现抵押权的条件尚未成就为由驳回银行的诉讼请求，待条件成就后再行主张，势必造成诉累和司法资源的浪费。因此，可以赋予银行对房屋处置所得的价款享有优先受偿权。
除上述三种主要的理由外，审判实践中还存在以下理由：因诉讼时房屋尚无法办理正式的抵押登记，故银行可依据预告登记对房屋行使抵押权；因购房人办理预告登记意味着其有提供抵押的意思表示，应视为银行享有抵押权；因房屋已经进行了预查封登记，故银行享有抵押权等。
(二）银行无权行使抵押权
主要认为预购商品房抵押权预告登记不同于抵押权设立登记，其所登记的不是现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，在未办理抵押权设立登记前，银行尚不享有抵押权，故其无权主张对房屋处置所得的价款享有优先受偿权。
我国《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”随后，《房屋登记办法》第三章第四节专门就预告登记作了规定，该办法第六十七条规定了以预购商品房设定抵押的，当事人可以申请预告登记；第六十八条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”这是我国关于预购商品房抵押权预告登记的法律规范。笔者的观点更倾向于第二种观点即银行无权行使抵押权。因为房屋抵押权登记以已经现实存在的不动产物权作为登记对象，它是将房屋不动产物权的设立、变更、转让和消灭记载于不动产登记簿，使当事人所期待的不动产物权变动直接发生效力，该效力系确定的。而预告登记所登记的是将来发生不动产物权变动的请求权，它是为了请求义务人办理抵押登记的请求权，从这个意义上说，预吿登记是准备阶段。
开发商阶段性保证的保证期间自购房人贷款合同生效开始，至房屋竣工办理产权登记和他项权证时止，在房屋竣工办理产权登记及他项权证后，开发商的连带责任保证即终止，银行期房按揭权转为现房抵押权，开发商对于保证期间届满后，借款人的违约还贷行为不承担保证责任。也就是说，开发商阶段性保证合同系附解除条件的保证合同。在房屋竣工办理产权登记及他项权证后，应视为解除条件成就，开发商不应再承担保证责任。但在现实中，有相当数量的购房人，在开发商按期交房并通知其办理房屋产权登记手续的情况下，迟延办理或根本不办理房屋产权登记手续，并在收房后不按约还贷。在此情形下，开发商是否还须承担保证责任？司法实践中，有人认为开发商阶段性保证责任的保证期间在合同中已明确约定至银行取得他项权证之日止，在房屋未进行正式产权登记前，开发商仍应为借款人的借款承担连带责任保证，开发商的保证责任不能免除。笔者认为，此种观点对开发商有失公平。开发商阶段性保证担保设立的初衷在于降低因正式产权登记未完备导致的债权清偿风险，促使开发商及时完成项目开发建设，积极协助办理产权登记手续。
《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”开发商阶段性保证的特征在于其承担连带保证责任是附解除条件的，解除条件成就后开发商就不再承担保证责任，而普通的连带责任保证，只要主债务人在债务履行期届满存在不履行债务的事实，债权人即可要求保证人承担保证责任。因此，开发商的阶段性保证有别于普通的连带责任保证。
综上所述，笔者认为开发商阶段性保证责任解除条件的标准应为开发商是否完成了房产所有权的初始登记条件。若开发商将商品房如期竣工，进行了竣工验收备案登记，按期交房并按约通知购房人办理房屋产权登记手续，作为开发商已经履行全部合同义务，开发阶段已完成，若购房人不积极完成正式登记，为不正当地阻止条件成就，视为条件已成就，开发商不应再承担保证责任。