一起艰难的行政诉讼
发布时间：2007-07-16 09:27 访问次数：
―――浅议商业秘密侵权的构成要件
2004年8月永康市工商局（被告）接到永康市星光电器制造有限公司的举报，称永康市赫灵电气有限公司(原告)涉嫌侵犯其商业秘密，被告立案后，经过调查，于2005年7月11日作出永工商处字（2005）第98号《处罚决定书》，原告不服而向永康市人民法院提起行政诉讼，永康市星光电器制造有限公司作为第三人参加了本案。本律师作为第三人的诉讼代理人，参加了本案的诉讼活动。
虽然本案是一起行政诉讼，但由于“原告是否侵犯了第三人的商业秘密”是本案争议的焦点之一，我们在办案过程中，充分注意到本案具有“知识产权案件”特有的规律，我们多次深入第三人的生产车间与技术人员长时间座谈，详细了解有关技术问题，并依据相关法律法规，特别是运用最高人民法院和浙江省高级人民法院关于知识产权侵权判定的具体方法，在法庭上详细阐明了四大观点：
1、 商业秘密的构成要件。
2、 原告的产品与第三人的产品所含技术具有一致性。
3、 原告有获取第三人技术秘密的条件。
4、 原告无法证明其获得该技术的正当合法途径。
本律师发表的代理意见依据的事实充分，引用的法律恰当，特别是从技术角度较好地论证了“原告的行为构成侵犯第三人的知识产权，被告对原告的处罚正确”的观点。
庭审结束后，本律师书写了一份详细的代理词，及时提交法庭，承办法官非常重视这份代理词，认为该代理词阐明的观点事实依据充分，说理透彻，引用法律正确，是一份有份量的代理词。原告在听取了本人的代理意见后，也自知理亏，不得不撤回了起诉。被告、第三人都对我们的工作非常满意。因此，特将这份凝聚本人心血和汗水的代理词作为本人的论文提交。
代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
浙江国圣律师事务所接受本案第三人永康市星光电器制造有限公司（以下简称星光公司）的委托，就永康市赫灵电气有限公司诉永康市工商行政管理局一案，指派本律师担任其代理人。通过对本案证据的仔细研究，又走访了多位技术人员，特别是参加了庭审调查活动，本代理人对本案事实有了较为全面的了解，现根据本案事实与相关法律发表如下代理意见：
一、星光公司的LY43型点火高压包所含技术属于商业秘密，应受到法律保护。
关于商业秘密的构成要件，多数国家已经达成共识，这一共识符合TRIPS协议的要求，这些共识更体现在我国的规范性文件中。最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第51条、国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条均对商业秘密的构成要件有明确阐述，即商业秘密具有三大构成要件：
1）“不为公众所知悉”的秘密性；
2）“能为权利人带来经济利益”的价值性和实用性；
3）“采取保密措施”的管理性。
星光公司的LY43型点火高压包所含技术符合这三大要件！
首先，关于新颖性、秘密性的问题。星光公司提供的《科技查新报告》非常明确地证实了该产品具有新颖性、秘密性，并且不为公众所知悉。
其次，该产品显然具有价值性和实用性，星光公司的科技人员经过几个月的探索、实验，对日本“小松”油锯进行了实质性改进，使其符合星光公司的生产条件。由于改造后的产品生产难度减小，成本降低，且性能稳定、质量合格，受到相关用户的一致认同。现已将该产品投入大批量生产（星光公司提供的证据——销售发票可以证明该事实），他的价值性和实用性可见一斑。否则，永康市赫灵电气有限公司（以下简称赫灵公司）也不会花如此大的代价接受原星光公司的跳槽人员，更不会花那么大的力气进行所谓的“开发”。
最后，该产品已采取了相应的保密措施，主要体现在3个方面：
1） 公司和5位跳槽人员均在劳动合同中约定了保密条款；
2） 《劳动工资表》表明了星光公司在向劳动者发放的工资当中有保密补贴及
就业限制补贴；
3） 星光公司制定了一系列的保密制度，并在重点地段设有保密警示牌；
上述3点说明星光公司基本做到了保密工作有组织保障、人员保障、制度保障、经费保障。
在《浙江省高级人民法院民事审判第三庭关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综述》中指出：法院在审理商业秘密案件时，应当审查权利人采取了何种具体的保密措施，但法律并不限定保密措施的种类，只要这些措施在当时、当地特定的情况下是合理的、恰当的即可，并不要求保密措施万无一失。根据这一精神完全可以认定星光公司采取了足够的保密措施。
因此，星光公司的点火高压包显然符合商业秘密的构成要件，属于商业秘密，应当受到法律的保护。
二、赫灵公司的CDI43F－100A型高压包与星光公司的LY43型高压包所含的技术具有一致性。
《北京市高级人民法院关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第34条规定了判断两种产品技术是否具有一致性的方法为：“这两种产品是否是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，产生了基本相同的效果”。北京高院是全国审理知识产权案件的一面旗帜，他们总结出来的经验在全国都有一定的参考作用，本判断规则已被普遍采用。本案中原告侵权产品和星光公司的产品恰好符合这个判断标准：星光公司的点火高压包与日本“小松”油锯高压包的区别或者说创新点主要有四个方面：1、高压包的型腔开口方向为横向开模，以利于提高产品合格率，解决纵向开模的注塑难问题；2、铁芯分体，以便与横向开模相匹配，并便于安装高压线圈；3、极靴设计为圆弧型，便于触发线圈的安装；4、高压线圈的圈数为5圈，经过对日本产品的实质性改动，运用这种技术能够使高压包产品大批量投入生产，且质量稳定。而赫灵公司的侵权产品与这四个创新点一致。从中可以看出星光公司与赫灵公司都是使用了相同的手段、实现了相同的功能、产生了相同的效果。因此赫灵公司的产品与星光公司的产品所含的技术具有一致性。
三、赫灵公司有获取星光公司该项技术秘密的条件。
1、 跳槽人员在星光公司掌握了该项产品的技术秘密。在2004年11月23日的询问笔录中，应金响证实“我们在开发LY43型高压包时碰到电子方面的问题，是要向张佐泉咨询的，在2003年7月份前，我与张佐泉是同一办公室同一电脑，电脑里的技术资料是共用共享的，但该台电脑上只有电子方面的图纸，关于高压包机械方面的图纸是放在另外一台电脑里，由李圣宝（另一跳槽人员）使用管理。但李圣宝没有电子方面的图纸。LY43型高压包的散件放在我的办公桌上，张佐泉能看到的。” 另外张佐泉自己也承认“已将家中电脑里的星光中的技术资料都删掉了”，张佐泉家里的电脑上曾经有过星光公司的技术资料。另一跳槽人员李圣宝原来在星光公司做机械制图，后来在赫灵公司也做同样的工作，在2004年11月16日的询问笔录中，李圣宝自己承认：“我画过的高压包大约有十几种，只要是星光公司产品机械方面的零部件图纸我的电脑里都有。” 这些事实均说明张佐泉、李圣宝完全可以通过复制、下载等手段永久存储星光公司的技术资料。
2、 跳槽人员在赫灵公司承担了开发同类产品的任务。 1、本案的关键跳槽人员张佐泉曾在星光公司新产品开发部门从事技术工作，现任赫灵公司新产品开发部门的技术部长，在2004年11月19日张佐泉的询问笔录中，他自己也承认：“当时我与沈新权（原告的法定代表人）联系时，沈新权叫我到他公司从事新产品的开发工作”。 2、在2004年11月15日，对赫灵公司的总经理吕雪娇调查时，她证实：“这个计划是我们公司开发点火器时组成的研发成员，由徐艺斌、张佐泉、黄维根、胡光金任成员，由沈新权、我任指挥”，“这个点火器其实是在03年10月份便开始开发，具体时间记不清楚，但这个开发计划，人员分工是晚一步制定的，分工当中的“张工”便是张佐泉。”原告的这一做法无疑是给跳槽人员搭建了一个泄露技术秘密的平台，目的是利用跳槽人员在星光公司所掌握的技术为自己服务。
3、跳槽人员实施了泄露技术秘密的行为。张佐泉在2004年11月19日接受被告执法人员调查时承认：“2003年11月份我请假时，由于空闲，偶尔也要到赫灵公司玩，由于徐艺斌与我熟。”当执法人员问张佐泉请假到赫灵公司玩时是否帮助过赫灵公司的技术员画图时，张佐泉回答：“直接画图是不可能的，但可能会在技术员旁边指点过怎样画。”这一说法在2004年11月8号对胡光金的调查笔录中可以得到印证：“当时（就是2003年10月到11月份），我画你们出示的图纸时，还有一位不认识的人与我工作过二三天，当时他要求我怎样画高压包的线圈图”“是永康人”，除了张佐泉采取教赫灵公司技术人员画图方式泄露技术秘密外，另一位跳槽人员更是直接把星光公司的技术运用到开发赫灵公司的产品上。执法人员问李圣宝究竟有无参与过赫灵公司的高压包开发时，其回答：“我就设计过高压包铁芯的冲模。” 而星光公司高压包铁芯分体是技术秘密的主要内容之一。
上述大量的证据来自各个不同的角度，有的人与原告有利害关系，有的人与第三人有利害关系，有的人与任何一方均没有利害关系，但是这些说法（除了故意做伪证的说法以外）能够相互印证，相互吻合，形成一条清晰的、环环相扣的证据锁链，得出唯一的结论：张佐泉等跳槽人员到原告重要的技术岗位后，原告有获取第三人商业秘密的条件。
四、赫灵公司无法证实其获得该产品技术的正当合法途径。
赫灵公司针对“技术的合法来源”这个问题有两种不同的说法。
原告的说法之一：技术是从日本“小松”产品研制而来。
沈新权称该侵权产品来自暨阳公司提供的日本产的“小松”片油锯机械。（见2004年10月29日的调查笔录）。2004年11月5日徐艺斌的笔录亦称：“2003年10月份老板把新买的日本产‘小松’油锯样机给我，委派胡光金、黄维根、黄兴协助我设计点火器、高压包的开发工作，高压包的铁芯、点火器的其他机械部分的测绘制图由胡光金、黄兴负责，点火器的飞轮由黄维根负责，电器部分和总体都由我负责。”这两个人的说法的虚假性表现在以下六个方面：
1、徐艺斌说黄兴负责制图工作，最终由其和黄兴完成。既然是黄兴负责拆解日本“小松”油锯，为何黄兴在执法人员出示日本“小松”样品的照片给其看时却说“没有参与这台机器上的高压包的拆解、测绘制图。” （见2004年11月8日的笔录）。这说明黄兴参照的根本不是日本“小松”油锯！
2、 徐艺斌在2004年11月25日的笔录中称：“铁芯的具体尺寸都是黄兴定下来的，我定铁芯形状。”可是李圣宝却说：“我就设计过高压包铁芯的冲模。”（见2004年11月16日的笔录）。从徐艺斌与李圣宝说法的矛盾性可见徐艺斌在故意掩盖事实真相，在故意做伪证。
3、 徐艺斌称：《关于开发点火器主要成员与分工》中的“张工”是上海的张伟昌，而负责人事管理的总经理吕雪娇却称是张佐泉。上海的张伟昌对此则说：“我没有收到过这几份材料，不知道张工是谁，我没有参与过具体工作。”显然是徐艺斌在说假话。
4、 徐艺斌在2004年11月25日的笔录上称“日本小松铁芯上的该处也是弧度的”，而实际上，日本小松的铁芯是直角的，由于日本“小松”油锯是纵向开模的所以铁芯是直角的。而星光公司的高压包是横向开模，那么铁芯必须是弧度的，否则无法安装线圈，对于这一明显的改动，作为该项产品的开发负责人竟然不知道！这一说法充分暴露了徐艺斌极力想掩盖的事实：根本没有研究过日本“小松”的油锯，而是直接由跳槽人员把星光公司的技术照般照套过去。
5、 徐艺斌称“03年11月初发现小松产品很难很复杂。”而这个时间，恰恰是
张佐泉请病假到赫灵公司“玩”的时间。事实上，不是徐艺斌遇到技术难题正巧碰上张佐泉来玩，而是徐艺斌遇到技术难题后，想方设法到星光公司挖技术人才。因为徐艺斌明明知道张佐泉是星光公司的技术骨干，明明知道星光公司已生产出高压包的新产品。
6、 胡光金在2004年11月8日的笔录中称“开始开发高压包铁芯时参照的样
品就是分体的。”可是日本“小松”油锯中的铁芯却是一体的。
通过对上述研发人员、跳槽人员及其他相关人员笔录的对照，可以毫无异议地得出这样的结论：原告的技术不是来自于日本“小松”油锯。
原告的说法之二：CDI43F－100A型高压包技术是从暨阳公司获得星光公司的产品后，剖析而得。
这一说法更与客观事实不符，具体表现在：
1、徐艺斌是开发研制该产品的总负责人，从工商局向其调查时一直到作出处罚决定期间，从未提到过曾对星光公司的LY43型高压包进行过拆解，并且称“与小松牌的点火器有改动，都是我想出来的，还参考过从先行集团处拿来的二只点火器，其他点火器没有参考过了。”
2、 2004年12月13日被告的执法人员慎重要求沈新权提供其合法获得该产品
技术的证据，其回答“没有了”。在执法人员几个月的调查取证过程中，沈新权作为法定代表人一直坚持说其技术来源于日本“小松”油锯。可是到了诉讼阶段又改口说，其技术参照了星光公司的产品，并提供了黄建初的证言，可是沈新权的说法与黄建初05年6月23日的证言没有任何地方吻合，沈新权在2004年10月29日的笔录中讲得非常清楚，从暨阳公司拿来的是小松产品，根本没有提到过其他任何产品。由此可见，原告在行政诉讼中提供的黄建初的证言是事后应某些人的要求捏造的，与事实不符。由此可见第2种说法显然站不住脚！
被告的执法人员为查清该案事实花了大量的人力物力，对19人做了26份调查笔录，其中包括赫灵公司的职员，跳槽人员，星光公司的职员以及与本案有关的其他人员，还调取了大量的书证、物证。特别对赫灵公司的法定代表人，给了其充分的机会，让其提供产品技术合法来源的证据。这种大面积、全方位搜集证据的做法雄辩地说明：被告的执法人员遵循了“公平、公开、公正的原则”，使处罚决定达到了“证据充分确凿，事实清楚，程序合法，适用法律正确”的标准。
上述四大观点的成立就能够认定原告构成侵犯商业秘密，依据是：国家工商管理局公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第3款规定 “权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人侵权。”这也就是著名的“接触+相似+排除合理来源”原则。依照这个判定标准，被告只须证明星光公司拥有的技术属于商业秘密，赫灵公司的技术与星光公司的商业秘密具有相同性或一致性，赫灵公司有获取星光公司商业秘密的条件即可。通过对上述四大观点的论证、分析可以看出：原告侵犯商业秘密的行为确实存在，且原告无法证实其技术的合法来源，在这样的证据条件下认定原告构成侵权，对其进行处罚是完全正确的。因此，恳请合议庭依法驳回原告的诉讼请求。
以上代理意见恳请合议庭采纳，谢谢！
第三人代理人：浙江国圣律师事务所
唐有凤律师
2005年9月6日
唐有凤律师
2005年9月6日